Делаем госзаказ доступным!
Делаем госзаказ доступным!
В конце весны вступил в действие ФЗ от 1 мая 2019 г. № 71, вносящий значительные корректировки в законопроект о системе контрактов в отрасли закупок. Внесенные корректировки призваны ускорить процедуры, повысить их конкурентность и упростить процесс становления участником закупок для малых предпринимателей.
Весомый повод для внесения комплексных корректировок в законопроект 33-ФЗ был найден в 2018 г. Из-за перевода всей системы в электронный формат процесс закупок стал проходить еще проще и быстрее. По итогам нововведения выбрали восемь электронных торговых площадок: Сбербанк-АСТ, РТС-Тендер, Единая электронная торговая площадка, Национальная электронная площадка, Zakaz RF, Российский аукционный дом, Электронная торговая площадка ГПБ, ТЭК-Торг. Каждая из них сотрудничает с 22 частными кредитными учреждениями и пользуется Единой информационной системой.
Развитие системы контрактов происходит на основе одобренной Концепцией повышения эффективности затрат из бюджета в 2019-2024 гг., в которой достижение конкурентности и открытости системы закупок для удовлетворения государственных (муниципальных) потребностей признается главной целью в пределах модернизации системы контроля финансовых потоков.
Корректировки в ФЗ-44, которые будут способствовать ускорению процесса организации закупок
1. Сокращение периода опубликования уведомления о процедуре
С 01.07.19 г. доступно опубликование уведомления на завтрашний день после корректировки плана-графика. Напомним, раньше был актуален существенно более долгий срок – не раньше, чем через десять дней после корректировки плана-графика.
2. Повышение лимита начальной (максимальной) цены короткого аукциона – с периодом размещения уведомления 1 неделя.
До этого для таких аукционов существовало ограничение – их можно было проводить лишь для закупок меньше 3 миллионов рублей. С 01.07.19 г. уровень повысился до 300 миллионов рублей, а для строительства – до 2 миллиардов рублей. Это поможет в несколько раз увеличить число закупок с существенным ускорением процедуры.
3. Сокращение периода рассмотрения заявок и организации торгов
Аукционные сроки не остаются постоянными и у заказчика. Первые части заявок в коротком аукционе рассматриваются в пределах одного рабочего дня. А сроки длинного аукциона существенно сократились: если начальная (максимальная) цена больше 300 000 000 рублей либо 2 миллиардов для строительства, предусмотрено сокращение периода с недели до трех рабочих дней.
4. Изменение дня старта торгов
С 01.07.19 г. это 1-й рабочий день, который следует за днем изучения первых частей заявок, а для строительства – через 4 ч. после обнародования протокола по первым частям. В данной ситуации время устанавливает торговая площадка, которое совпадает с местным временем заказчика.
Почему именно 4 ч. для строительства? В первую очередь потому, что с недавнего времени составной частью аукционных документов являются проектные документы. Итак, участнику теперь не нужно в первой части заявки указывать огромный перечень того, что он готов выполнить. Он просто может указать, что согласен, без предоставления каких-то добавочных данных. Заказчик не будет оформлять протокол по первым частям заявки.
Протокол первых частей будет рассматриваться в тот период, когда окончится подача заявок. Так как протокол отсутствует, аукцион по строительству стартует через 4 ч. после завершения периода подачи заявок.
5. Изменение шага аукциона
Теперь отменяется недавно установленный нижний предел – сто рублей. Но при преодолении нулевой отметки шаг аукциона изменится. По факту можно предлагать 0-5% от МЦК при преодолении нулевой отметки, что соответствует ста миллионам рублей.
Итак, шаг аукциона может составлять от 0 до 5 миллионов рублей.
6. Возникновение права заключения договора с любым поставщиком, который соответствует требованиям, если за одну процедуру заявки не подаются дважды
Ранее закон предполагал в такой ситуации инициирование новой процедуры, что приводило к растягиванию сроков торгов. Корректировки, внесенные в 44-ФЗ и вступившие в силу 01.07.19 г., гарантируют заключение договора с любым поставщиком, соответствующим требованиям, указанным в проектных документах. Но это станет возможным лишь после предварительной проверки этой закупки службами контроля.
7. Упрощение и сокращение повторной процедуры при прекращении действия договора по инициативе одной стороны
Если договор расторгается по желанию заказчика, раньше нужно было начинать другую процедуру, что приводило к затягиванию сроков выполнения проектов.
Корректировки в 44-ФЗ предоставляют заказчику право заключения договора со вторым победителем этой же процедуры, однако при этом должно быть доказано, что первый победитель на самом деле не соблюдал условия договора, не выполнил возложенные на него обязательства и был включен в список безответственных поставщиков. Заказчик теперь имеет не обязанность, а возможность использовать это право.
В данной ситуации важно получить согласие поставщика на подписание договора, окончание работ либо дополнительную поставку объекта закупки.
8. Сокращение времени на подачу жалоб на деятельность заказчика либо оператора электронной торговой площадки
Раньше любой участник процедуры, не отобранный за десять дней, мог подать жалобу. По правилам Федеральной антимонопольной службы срок рассмотрения такой жалобы составлял восемь дней.
01.07.19 г. произошло сокращение срока до пяти дней со дня обнародования протокола. Изменения не распространяются на жалобы на документы/уведомления и на завершающий протокол перед вступлением договора в силу.
Невзирая на то, что период подачи жалоб сократился, участник, выбранный победителем, все еще имеет право на обжалование определенных действий заказчика до дня подписания договоров.
Этот подход дает возможность пресечения злоупотребления не аргументированным обжалованием процедур и обеспечивает гарантии того, что победитель оформит договор согласно действующим законам.
9. Возможность изменения количества и продолжительности работ не больше чем на 30% для договоров на реализацию проектов по строительству
Раньше повысить стоимость договора можно было лишь в пределах 10% от подписанного соглашения.
Эта корректировка была внесена в закон с учетом особенностей строительной отрасли, где часто возникают различные экстренные ситуации. При этом заказчики вынуждены аннулировать договор по согласию участников для повторного инициирования процедуры.
С 01.07.19 г., если договор был заключен больше года назад и его не получается по независящим от участников причинам расторгнуть по согласованной стоимости, а орган исполнительной власти соответствующего уровня разрешает увеличить стоимость, контрактная цена может быть повышена, но не больше чем на 30%.
Кроме того, можно однократно изменить срок выполнения контрактных обязательств на срок, который не превышает первоначальный, если условия договора не были выполнены по вине подрядчика либо по независящим от участников причинам, вероятно, по причине внесения корректировок в проектные документы.
Особенности повышения конкурентной борьбы в закупках
Раньше низкий уровень конкуренции в области закупок преимущественно наблюдался из-за повышенной сложностью проектных документов. Участникам приходилось заполнять множество страниц, причем постоянно присутствовал риск быть отстраненным от участия из-за малейшей неточности.
Корректировки в 44-ФЗ с 01.07.19 г. направлены, в частности, на решение этого вопроса. Например, для строительства будет нужно лишь подтверждение согласия с размещенными проектными документами (первая часть заявки при этом не рассматривается). Переписывать в данном случае ничего не нужно. Требуется только подтверждение того, что все обозначенное в технических документах будет сделано своевременно.
Предложения для исключения случаев демпинга:
1. Проверка наличия опыта реализации похожих строительных проектов до подачи ценовых предложений и в объеме не меньше 20% договора.
До этого эта проверка выполнялась после подачи предложений по цене. Корректировки сделают возможным то, что торг будет происходить между профессиональными участниками с достаточным опытом работы, которые могут в полной мере выполнить контрактные обязательства.
2. Запрет на предоставление авансов при уменьшении стоимости больше чем на четверть.
Раньше имелись ограничения относительно выдачи авансов.
- Операторы электронной торговой площадки ответственны за работу с реестром участников процедуры
В такой ситуации подразумевается аккредитация участников закупок в особом реестре, содержащим название компании – юридическое лицо, ФИО либо физическое лицо/индивидуальный предприниматель; идентификационный номер налогоплательщика; дату аккредитации на электронной торговой площадке; прочие данные и документы в случаях, которые упомянуты в законопроекте 44-ФЗ.
Если есть добавочные требования к участникам процедуры (правительственное постановление России от 4 февраля 2015 г. № 99), документацию, которая подтверждает соответствие участника доптребованиям, важно разместить для хранения в личном кабинете. Оператор электронной торговой площадки проверяет, правильно ли составлены данные заявки (все ли присутствует, стоят ли все электронные подписи и проч.). Если найдутся какие-либо недочеты, оператор отдает документы назад участнику, для которого подача заявки будет больше недоступна.
Подача заявки на закупку с доптребованием доступна лишь тому участнику, у которого в личном кабинете сохранена нужная документация. Все это избавляет от необходимости включения этой документации во вторую часть заявки.
- Обеспечение гарантийных обязательств
Заказчик может устанавливать свои условия обеспечения гарантийных обязательств. В данном случае от участника требуется предоставление обеспечения гарантийных обязательств, цена которого должна быть не больше чем 10% от начальной (максимальной) цены короткого аукциона. Варианты предоставления – деньгами, гарантией банка.
Другой важный момент – документ о приемке ТРУ может передаваться поставщику лишь после того, как будет предоставлено обеспечение гарантийных обязательств.
- Ликвидированы несоответствия в законодательстве по стоимости обеспечения заявки
Если начальная (максимальная) цена короткого аукциона менее 20 миллионов рублей, сумма обеспечения заявки – 0,5-1% от начальной (максимальной) цены короткого аукциона. В такой ситуации заказчик должен установить обеспечение заявки, если начальная (максимальная) цена короткого аукциона – минимум 5 000 000 рублей.
Корректировки в 44-ФЗ, имеющие большое значение для малых предпринимателей
Для представителей бизнеса в первую очередь требуется снизить экономическую нагрузку, и несколько корректировок, внесенных в законодательство нашей страны 01.07.19 г., позволяют это обеспечить.
- Для отдельных субъектов малого предпринимательства предусмотрено освобождение от обеспечения выполнения контрактных обязательств
Раньше обеспечение выполнения контрактных обязательств для этих бизнесменов производилось в общем порядке. 01.07.19 г. оно отменилось для предпринимателей, обладающих опытом реализации контрактов (за предыдущие три года) в размере актуального контракта.
- Произошло изменение суммы и правил расчета суммы обеспечения
Раньше сумма обеспечения рассчитывалась в % от начальной (максимальной) цены короткого аукциона. Если во время торгов эта цена значительно снизится, расчет будет вестись от цены, которую заявит победитель. Этот принцип будет актуален для малых предпринимателей.
- Предусмотрено разделение контрактных обязательств
Раньше предусматривалось общее обеспечение поставки и обслуживания по гарантии, а с 01.07.19 г. - отдельное. Это значит, что произошло разделение контрактных обязательств на основную часть (поставка продукции) и обслуживание по гарантии продукции.
Корректировки, которые упрощают процедуру закупок
- Упрощается последовательность планирования закупок
Раньше заказчики были вынуждены проходить нелегкую процедуру и формировать такие документы, как план закупок, план-график закупок и обоснования к ним.
Законодательные нововведения в сфере планирования закупок с 01.10.19 г. предусматривают сокращение количества этих документов – теперь нужно составлять лишь план-график, в котором будет содержаться меньше данных, что упростит его составление и отслеживание.
Помимо этого, с 01.10.19 г. отменяется обоснование закупок. От него остается единственный пункт – обоснование начальной (максимальной) цены короткого аукциона.
- Предусмотрено узаконивание закупок без конкретного объема
Заказчик не во всех ситуациях готов точно ответить, сколько продукции и услуг ему необходимо. Однако продукцию и услуги можно разделить на отдельные составляющие, и у данных составляющих будет цена. К примеру, стоимость единицы товара либо стоимость единицы услуги.
Если конкретного объема заказчик не называет, он может рассчитать начальную стоимость единицы ТРУ либо суммы цен ТРУ, однако договор будет оформлен по наибольшему значению его стоимости.
По факту, это та же начальная (максимальная) цена короткого аукциона, которая остается неизменной. Однако по стоимости, образующейся по завершении торгов, заказчик получит больший объем. Это имеет большое значение, например, при строительстве.
- В малых закупках у одного поставщика изменяется верхняя граница
Раньше эта сумма составляла сто тысяч рублей. На эти деньги могли произвести закупку у одного поставщика заказчики, упомянутые в пункте 4 части 1 статьи 93 44-ФЗ. После внесения корректировок эта сумма достигает 300 тысяч рублей. Причем общие пределы затрат на эти закупки – 2 миллиона рублей либо 5% от суммарного объема закупок – все еще актуальны.
- Увеличение предела закупок медикаментов по медпоказаниям
Закупка медикаментов у одного поставщика по медпоказаниям повышена с 200 тысяч рублей до одного миллиона рублей.
- Изменение предела по закупкам у одного поставщика
Изменения вступили в действие 31.07.19 г. Они касаются повышения лимита и годового ограничения, а также увеличение количества заказчиков. В список компаний, которые могут воспользоваться такой возможностью, теперь входят дома ремесел и дома народного творчества.
Верхний лимит за эту закупку культурными учреждениями раньше достигал 400 тысяч рублей, а с 31.07.19 г. он повысился до 600 тысяч рублей.
Корректировки коснулись и сферы годовых ограничений на подобные закупки. Раньше был лишь один доступный вариант (половина СГОЗ и до 20 миллионов рублей), теперь их два: годовой объем этих закупок не может быть больше 5 миллионов рублей; лимит годового объема – половина СГОЗ и 30 миллионов рублей.
Принятый 21.07.2007 Федеральный закон №185 регулирует работу фонда содействия реформированию ЖКХ. В частности, законом устанавливается порядок создания фонда, проводящего аукционы по распределению работ в области ЖКХ. Этим же документом:
Таким образом организация и проведение аукционов по реформированию в области ЖКХ происходит в полном соответствии именно с 185-ФЗ.
Ключевые положения закона
По своей правовой сущности контракты в области ЖКХ, о которых речь идет в 185-ФЗ, схожи с контрактами, заключаемыми в соответствии с 44-ФЗ и 223-ФЗ. Сам же 185-ФЗ не устанавливает детальных требований к организации и проведению аукционов. Поэтому ничего другого не остается, как использовать аналогию, перенимая правила, установленные для аукционов, проводимых в иных сферах – в госзакупках, в частности.
Проводя конкурсы по 185-ФЗ, их организаторы зачастую устанавливают, что все участники должны подтвердить свою платежеспособность – обеспечить исполнение заявки и контракта. При этом предоставить организаторам выписку по счету с необходимой суммой денег – недостаточно, требуется изъять денежные средства из оборота, заморозить их.
Однако есть и другой, более приемлемый для многих вариант – оформление банковской гарантии. Предпочтителен он тем, что для обеспечения исполнения заявки или контракта не требуется резервирования собственных средств. Финансовая организация гарантирует, что деньги у участника аукциона/конкурса будут.
Применительно к выбору банка-гаранта теория и практика расходятся. В 185-ФЗ не говорится о каких-либо конкретных требованиях к гаранту, то есть, исходя из закона в качестве гаранта можно выбрать любой банк. Но описываемые отношения являются гражданско-правовыми. Это означает, что действует принцип свободы договора. Поэтому на практике заказчики выдвигают следующие условия:
Все остальные условия банковской гарантии по 185-ФЗ, как правило, аналогичны условиям, которые устанавливаются при возникновении правоотношений, связанных с госзакупками.
Кто использует банковскую гарантию?
Обычно, банковская гарантия по 185-ФЗ актуальна в тех случаях, когда осуществляются какие-либо масштабные работы в области ЖКХ: капитальный ремонт, текущий ремонт фасадов, кровельные работы, замена лифтов и т.д.
Стороны правоотношений
Сторонами отношений, обусловленных выдачей банковской гарантии по 185-ФЗ, являются:
Проверка банковской гарантии
Вопрос проверки банковской гарантии предельно важен. Если гарантия не является подлинной, то, получается, фирма действует недобросовестно, что может привести к негативным последствиям, в первую очередь, финансового плана. Особенность выдачи банковских гарантий по 185-ФЗ заключается в том, что информация не вносится в Единый реестр. Причина этого кроется в том, что в отличие от 44-ФЗ стороной отношений не выступает государство, договор заключается с фондом – некоммерческой частной организацией.
Тем не менее, проверить подлинность банковской гарантии вполне возможно. Для этого нужно сделать запрос в банк, выступающий гарантом. Все необходимые сведения, в том числе и о банке, можно узнать из текста документа. Банк, рассмотрев запрос, подтвердит или опровергнет факт выдачи гарантии.
До недавнего времени при участии в тендерах по государственным заказам поставщики были обязаны гарантировать исполнение контракта. В роли инструмента обеспечения выступала банковская гарантия, выдаваемая только лишь банковскими организациями.
Однако 1 июня 2015 года российское законодательство, касающееся банковских гарантий, претерпело существенные изменения. В частности, были изменены 368-379 статьи ГК РФ. В результате этих изменений появилось понятие независимой гарантии, тогда как банковская гарантия не была упразднена, а просто стала частью системы гарантирования. «Независимая гарантия» – это совершенно новый термин, которого ранее не существовало в отечественном юридическом и финансовом языках.
Еще одной основополагающей переменой стало то, что гарантию согласно нововведениям теперь могут выдавать любые коммерческие учреждения, а не только банки из специального перечня Министерства Финансов. То есть, независимая гарантия фактически выдается любым юридическим лицом, но независимая банковская гарантия – исключительно банками из перечня Минфина. Что касается обеспечения государственных контрактов, то оно регулируется законом 44-ФЗ, а в него изменения не вносились. Следовательно, в качестве такого обеспечения может выступать только выданная аккредитованным банком гарантия.
Суть независимой гарантии
С изменением законодательства сущность гарантирования фактически не изменилась. Так, 368 статья ГК повествует, что под независимой гарантией подразумевается обязательство гаранта, принятое по просьбе принципала, выплатить бенефициару сумму согласно заключенному между ними договору. Гарантия действительна независимо от того, является ли действительным обязательство, обеспечиваемое с ее помощью.
Особенности независимой гарантии
Согласно действующему законодательству, а также положениям Гражданского Кодекса независимая гарантия в обязательном порядке должна содержать определенные сведения, в частности:
Новые законодательные изменения позволили существенно снизить риски, связанные с банковскими гарантиями, благодаря чему независимая гарантия стала достаточно безопасным инструментом для всех сторон. Ранее ответственность сторон или не прописывалась вовсе, или предусматривалась непосредственно в договоре гарантии. Сейчас она существует на законодательном уровне. Например, если бенефициар предоставит недостоверные или неподтвержденные документы, а также потребует выплату средств по гарантии, не имея на то основания, гарант и принципал имеют право требовать от него возмещение убытков.
При этом необходимо отметить, что независимая гарантия предусматривает обязательность выплаты вознаграждения принципалом гаранту. Это означает, что принципал может получить гарантию и на возмездном, и на безвозмездном основании.
В целом, благодаря всем изменениям в законодательстве независимая гарантия превратилась из инструмента финансового обеспечения, применяемого в довольно узких кругах, в инструмент, воспользоваться которым может практически любое юридическое лицо в тех или иных целях.
Договор банковской гарантии представляет собой официальное трехстороннее соглашение, согласно которому банк-гарант обеспечивает обязательства получателя гарантии, то есть, принципала перед бенефициаром в рамках заключенного между ними контракта. Таким контрактом будет считаться договор поставки товаров, предоставления услуг, подряда или выполнения работ. Регламентируются вопросы действия банковской гарантии законом ФЗ-44.
Согласно договору банк выполняет обеспечение обязательств принципала перед бенефициаром. Как пример, можно назвать финансовую гарантию того, что поставщик выполнит свои договорные обязательства по поставке товаров. Также процедуре получения банковской гарантии может подлежать оплата покупателем поставленных ему поставщиком товаров.
Договор банковской гарантии может быть двух- и трехсторонним. В первом случае сторонами договора являются гарант и принципал, а во втором – к ним добавляется еще и бенефициар, и список участников выглядит следующим образом:
Чтобы получить правомочную банковскую гарантию, очень важно правильно составить договор о ее предоставлении.
Основные положения договора банковской гарантии
Примечательно, что договор банковской гарантии можно оформлять исключительно в письменном виде. Бенефициар при этом должен быть уверен, что выдающий гарантию банк обладает таким правом, и она будет внесена в государственный реестр банковских гарантий. Также необходимо удостовериться в том, что сотрудник банка, который будет подписывать гарантию, имеет для этого достаточно полномочий.
В договоре должно указываться, что банковская гарантия является неотзывной и срочной. Это означает, что без согласия бенефициара гарант не может отказаться от своих обязанностей. Существуют и отзывные гарантии, но они практически не распространены, поскольку не востребованы бенефициарами.
Также существуют условные и безусловные гарантии. Безусловность гарантии означает, что гарант должен выплатить всю сумму гарантии по первому требованию бенефициара. При подписании условной гарантии бенефициар вынужден доказывать, принципал не выполнил свои обязательства по контракту, и банк должен теперь выплатить ему сумму, оговоренную в договоре о банковской гарантии.
Особенности заполнения договора
Договор заполняется от руки и должен подписываться всеми тремя сторонами. Важно, чтобы договор содержал такую информацию:
Со стороны банка договор обязан подписать его руководитель.
Существует достаточно много частично заполненных образцов договоров о предоставлении банковской гарантии, которые различаются между собой в зависимости от типа гарантирования. Однако в общих чертах все эти договоры идентичны.
Федеральный закон 44-ФЗ существенно изменил порядок и условия работы системы заключения контрактов. Затронули изменения и обеспечение исполнения контракта, которое теперь регулируется преимущественно ст. 96 данного закона. Новый закон позволил серьезно структурировать и сделать более понятными все процессы, касающиеся конкурсных закупок, он регламентирует возможности, обязанности и права всех сторон сделки.
Что такое обеспечение исполнения контракта?
Обеспечение исполнения контракта – это внесение исполнителем залога, выступающего страховкой того, что его обязательства будут выполнены, либо ущерб за их невыполнение будет возмещен. В отличие от обеспечения участия в торгах данный вид гарантии применяется уже непосредственно после победы в тендере, а срок действия гарантии не может быть меньшим, чем срок действия контракта.
На данный момент заказчик обязан требовать обеспечение исполнения контракта при всех видах закупок за исключением случаев:
В случае если закупка происходит в форме котировки или запроса цен, то заказчик не обязан, но имеет право включить в документацию обеспечение исполнения контракта (ч.2 ст. 96 44-ФЗ).
В любых других ситуациях по закону без применения данного инструмента обойтись невозможно.
Определение размера обеспечения
По действующему законодательству для разных сделок размер обеспечения исполнения контракта может различаться. В целом, он равен 5-30% от его максимальной суммы (ч.6 ст. 96 44-ФЗ), однако есть определенные тонкости, в частности:
Относительно последнего пункта следует отметить, что, если исполнитель способен подтвердить собственную добросовестность, он может избежать повышения обеспечения. Подтверждение можно получить в реестре контрактов, их необходимо показать заказчику перед подписанием проекта контракта. Таким подтверждением послужит факт, показывающий, что на протяжении года до подачи текущей заявки исполнитель выполнил минимум три контракта без каких-либо нарушений и штрафных санкций.
Предоставление и оформление обеспечения
После победы в конкурсе или на тендере исполнитель обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта. На данный момент существует два варианта выполнения этого требования:
Если вы являетесь исполнителем по коммерческому, муниципальному или госконтракту, и вам требуется помощь в получении банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта, обращайтесь в Независимую финансово-правовую компанию. Мы решим вашу проблему максимально быстро и качественно!
Все более востребованным инструментом снижения рисков в процессе выполнения работ по выигранному в результате проведения тендера контракту становится банковская гарантия на обеспечение возврата полученного аванса в рамках 223 ФЗ.
Работа с авансовыми платежами покупателя поставщику является очень популярной, поскольку она в определенной степени снижает степень рисков, возникающих в процессе взаимодействия сторон. Но при этом могут возникать самые разнообразные ситуации, не позволяющие поставщику полностью выполнить договор, в результате чего требуется возврат покупателю полученного вначале аванса.
Конечно, грамотно составленный договор всегда предусматривает разделы с ответственностью сторон за срыв контракта в той или иной форме. Однако, если поставщик отказывается возвращать аванс, заставить его сделать это можно только через суд, а процесс может длиться год и даже больше, причем он будет сопровождаться существенными издержками с обеих сторон. Что еще хуже – на протяжении всей тяжбы покупатель не сможет пользоваться авансовыми средствами, то есть, будет нести серьезные финансовые потери и только считать упущенную выгоду, которую отсудить, возможно, получится, а, возможно, и нет.
Чтобы избежать таких ситуаций, в хозяйственной деятельности применяется очень удобный инструмент – банковская гарантия на возврат всей стоимости аванса по 223 ФЗ. Данное понятие существует не только в отечественном, но и в международном законодательстве, что позволяет использовать его в ходе ведения ВЭД. В России применение банковской гарантии возврата авансовых платежей регулируется также положениями 368-379 статей Гражданского кодекса.
Суть данного инструмента
В данном случае банковская гарантия выступает защитой целевого финансирования, которым является авансовый платеж, перечисляемый за определенные услуги или товары. В том случае, если аванс поставщиком будет потрачен на нецелевые нужды, вернуть деньги покупателю он может и не иметь возможности. А возврат аванса понадобится, если его товары/услуги не будут соответствовать пунктам контракта касательно сроков, качества или других параметров, указанных в договоре. Гарантия необходима для того, чтобы в случае наступления условий возврата аванса, он был возвращен независимо от текущего состояния и позиции поставщика.
Выдается такая гарантия исключительно в том случае, если в договоре между покупателем и поставщиком есть отдельный пункт, указывающий на то, что поставщик обязан предоставить банковскую гарантию на возврат аванса. Для некоторых категорий договоров этот пункт является обязательным. В первую очередь, это касается победителей государственных и муниципальных аукционов и торгов. Во всех остальных случаях подобный способ обеспечения возврата аванса предусматривается по добровольному согласию сторон.
Применение банковской гарантии:
Польза банковской гарантии на возврат аванса
Для любого добросовестного поставщика товаров/услуг согласие предоставить такую банковскую гарантию является положительной характеристикой и определенным подтверждением благонадежности. Для заказчика это гарантия отсутствия или хотя бы минимизации потерь, связанных с форс-мажорами и возможной недобросовестностью поставщиков.
Тем не менее, получить такую гарантию в банке пока не так просто. Но вы можете облегчить этот процесс для себя, обратившись к нам – в Независимую финансово-правовую компанию.
Согласно действующему законодательству, в целом, и закону 44-ФЗ, в частности, БГ или банковская гарантия – это инструмент, применяемый для обеспечения исполнения государственного контракта. Ее наличие является одним из самых главных условий для подписания договора на исполнение. На данный момент взаимодействовать по такой системе желают не только государственные, но и коммерческие заказчики, которые работают в рамках закона 223-ФЗ.
Основные требования к гарантии
Такой инструмент, как банковская гарантия, необходим для того, чтобы минимизировать риски при заключении контрактов на различного типа государственные закупки и тендеры. С целью предотвращения возможных фальсификаций гарантий участниками финансового рынка государство запустило Единый реестр БГ, в который вносятся данные обо всех предоставляемых банковских гарантиях. Выполняется эта операция согласно требованиям закона ФЗ №44. То есть, первое требование к банковской гарантии – данные о ней должны присутствовать в этом реестре.
Также существует несколько других очень важных условий, делающих гарантию полностью законной. Согласно последним изменениям в законодательстве, это:
Если одно из этих требований не выполняется, банковская гарантия не будет считаться законной, из-за чего не сможет выступать обеспечением по государственному контракту.
Требования к отдельным пунктам банковской гарантии
Чтобы банковская гарантия смогла выполнить все возложенные на нее функции, необходимо ее правильно оформить. Периодически с этим возникают определенные трудности, поскольку утвержденной законом единой формы гарантии на данный момент не существует. Требования к составлению банковских гарантий регламентируются целым рядом законодательных и подзаконных актов, основным среди которых является закон №44-ФЗ.
Согласно действующему законодательству обязательные пункты банковской гарантии по 44 ФЗ следующие:
Это обязательные пункты при оформлении банковской гарантии по 44 ФЗ, которые должны присутствовать в любом подобном документе. Другие пункты и разделы могут быть добавлены по согласованию сторон, участвующих в сделке, а также по требованию гаранта.
Банковская гарантия – во многих случаях незаменимый инструмент обеспечения сделок по электронным торгам. Он удобен для заказчиков и исполнителей/продавцов, поскольку позволяет обеспечить достаточно высокий уровень безопасности сделки. Для банков предоставление гарантий является дополнительным источником дохода.
Однако не все так идеально с этим инструментом, как хотелось бы, поскольку закон 44-ФЗ и смежные законодательно-нормативные акты, обеспечивающие его функционирование, не совсем совершенны. Некоторые положения закона содержат размытые формулировки и пункты, выполнение которых затрудняется из-за того, что не существует ясности, как это правильно делать, и нужно ли вообще. Одним из таких проблемных понятий является отлагательное условие банковской гарантии 44 ФЗ.
Что такое отлагательное условие?
Термин «отлагательное условие» содержится во многих договорах и подразумевает, что договор или его определенные пункты вступят в силу при наступлении или проявлении условий, прописанных в соответствующем разделе. То есть, договор, в котором присутствует отлагательное условие, даже после подписания вступает в действие не сразу, или сразу, но не полностью, а только в случае наступления соответствующей ситуации.
Это не слишком распространенный в российской юридической практике инструмент, однако на данный момент он применяется не только при выдаче банковской гарантии, но и в других сферах. Более того – отлагательное условие, прописанное в произвольно составленном сторонами договоре, представляет собой полезную и часто удобную возможность повысить гибкость соглашения, разграничивая во времени вступление в действие его определенных пунктов. Но вот отлагательное условие в банковской гарантии ФЗ 44 далеко не всегда является полезным и понятным для всех сторон инструментом.
Отлагательное условие в банковской гарантии
Самой большой проблемой, связанной с понятием отлагательного условия в системе банковских гарантий, является то, что в законе определение этому понятию дано на удивление нечетко, размыто и даже двусмысленно. Даже среди опытных игроков рынка электронных торгов нередко возникают разногласия по поводу того, как должен применяться инструмент отлагательного условия.
Согласно 157 статье российского Гражданского кодекса сделка будет считаться совершенной с отлагательным условием в том случае, когда обе ее стороны ставят возникновение определенных обязанностей или прав в зависимость от определенного, заранее оговоренного обстоятельства. Время наступления этого обстоятельства нельзя предсказать, а также неизвестно, наступит ли оно вообще. Если оговоренное обстоятельство наступает, сделка или ее оговоренная часть совершается, и отлагательное условие считается приведенным в действие.
Если говорить именно о банковских гарантиях, то отлагательное условие здесь подразумевает следующее: принципал обязуется заключить с банком договор на предоставление банковской гарантии в том случае, если он победит в тендере, а также, если в качестве обеспечения будет выбран именно такой инструмент, как банковская гарантия.
Проблемы, связанные с отлагательным условием
Многие заказчики, не желая разбираться в нюансах законодательства, стараются применять инструмент отлагательного условия в свою пользу и вообще составлять договоры таким образом, чтобы иметь возможность как можно сильнее влиять на принципала. Если без отлагательного условия не обойтись, необходимо, как минимум, очень внимательно готовить текст отлагательного условия в банковской гарантии 44 ФЗ, прописывая там обстоятельства его наступления максимально четко.
К слову, на данный момент в Думе уже зарегистрирован законопроект в котором одно из изменений это отмена отлагательного условия.
Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка уплатить заказчику товаров или услуг определенную сумму в случае, если исполнитель, предварительно выиграв тендер, нарушает свои договорные обязательства. Сегодня это все более популярный инструмент осуществления безопасных сделок. Благодаря ему заказчики получают уверенность в том, что в итоге получат или выполненный заказ, или материальное возмещение по нему, а поставщики повышают свою ценность и добросовестность в глазах заказчиков, поскольку не каждая компания способна получить согласие банка на выдачу гарантии.
Ключевыми субъектами в структуре банковской гарантии являются банк, выступающий в роли гаранта, принципал, то есть, поставщик, а также бенефициар, которым выступает заказчик товаров или услуг. Иногда не удается обойтись без брокера, занимающегося посредничеством между банком и поставщиком, и становящегося в таком случае четвертой стороной сделки.
Принципал – это поставщик, выигрывающий тендер или торги. Он должен предоставить банковскую гарантию, которая в таком случае будет выступать обеспечением по его обязательствам. Есть и еще один вариант обеспечения исполнения контракта – это денежный залог (депозит).
Бенефициар – это муниципальный или государственный заказчик. Благодаря системе гарантирования он при нарушении принципалом взятых на себя обязательств получает право обращения к банку, выступившему в роли гаранта с целью выплаты ему определенной суммы средств по банковской гарантии. Это рассматривается как компенсация потерь, которые несет бенефициар из-за нарушения принципалом своих договорных обязательств.
Содержание банковской гарантии
Чтобы банковская гарантия действительно работала и смогла выполнить возлагающиеся на нее функции, очень важно, чтобы она была правильно оформлена. Но вот здесь как раз и кроется проблема, поскольку точной и единственно правильной формы гарантии, утвержденной законом, не существует. Вообще, понятие банковской гарантии регламентируется целым рядом статей из разных законов (больше всего из закона № 44-ФЗ) и подзаконных актов. Но, в основном, они лишь указывают на то, что должно обязательно присутствовать в форме банковской гарантии, тогда как итоговое составление документа зависит от требований банка, заказчика и поставщика.
В целом, образец формы банковской гарантии по 44 ФЗ должен содержать:
Примерно такие сведения должен содержать полный образец формы банковской гарантии с отлагательными условиями по 44 ФЗ. Кроме того, в пункте 45.4 ФЗ №44 содержится запрет на размещение в форме банковской гарантии требований о предоставлении бенефициаром гаранту подтверждающих невыполнение исполнителем обязательств, а в пункте 45.6 перечислен ряд оснований для отказа в одобрении банковской гарантии.
Если вам необходимы разъяснения по тому или иному вопросу составления текста банковской гарантии, свяжитесь со специалистом «НФПК» по телефонам +7 (495) 729-91-10 и +7 (800) 700-28-78.
Условие, позволяющее заказчику списать со счета организации-гаранта финансовые средства в свою пользу без предварительного уведомления в случае неисполнения принципалом положений договора, принято называть бесспорным (или безакцептным) списанием по банковской гарантии.
Согласно статьям действующего закона № 44-ФЗ заказчик имеет такое право, но его можно активировать только в случае выполнения определенных условий. Так, выполнить процедуру бесспорного списания можно только тогда, когда контракт заключается с единственным поставщиком. Сегодня многие заказчики склонны трактовать законодательство исключительно в свою пользу. Из-за этого они нередко включают пункт о бесспорном списании уже в конкурсную документацию, не имея на то никаких обоснованных прав. Для обеспечения законности данного требования оно должно быть согласовано между исполнителем и заказчиком.
Как происходит бесспорное списание по банковской гарантии 44 ФЗ и когда допускается активация данного инструмента?
Несмотря на то, что заказчики очень любят прибегать к бесспорному списанию средств, согласно действующему законодательству у них для этого есть не так уж много оснований. В частности, активировать выполнение данного условия можно только:
Других условий для бесспорного списания не существует, однако есть целый ряд законодательных оснований для этого, в частности, и положения ГК РФ, и сам закон № 44-ФЗ, а также указы президента и постановления правительства. Согласно им можно выделить сразу несколько категорий оснований для бесспорного списания, в частности:
Следует отметить, что в связанных с бесспорным списанием средств вопросах отечественное законодательство построено достаточно четко и однозначно. Существующие попытки со стороны заказчиков интерпретировать данное условие в свою пользу чаще всего связаны с недостаточным знанием поставщиками своих прав и возможностей. Фактически, даже если в договоре есть пункт о бесспорном списании средств, это совсем не означает, что он будет активирован, поскольку заказчик не имеет права воспользоваться им в любой момент, когда ему вздумается.
Почему возможно бесспорное списание по банковской гарантии 44 ФЗ и можно ли его избежать?
Если иное не оговорено в соглашении между заказчиком и поставщиком, активировать условие бесспорного списания средств по банковской гарантии первый имеет право только в том случае, если поставщик нарушил условия договора и сорвал поставки или предоставление услуг. Но для осуществления бесспорного списания должны быть выполнены два важных условия:
Поставщик должен помнить, что он имеет право оспорить активацию пункта о бесспорном списании средств в суде и арбитражном суде, если считает действия заказчика не соответствующими подписанному соглашению или действующему законодательству.
Получить подробную бесплатную консультацию по вопросам бесспорного списания банковской гарантии Вы можете по телефонам +7 (495) 729-91-10 и +7 (800) 700-28-78.
